東京高等裁判所 平成４年（ネ）３５２１号 判決
主文
一、本件訴訟のうち被控訴人青木金次郎、同石川博一、同伊藤優、同株式会社鎌倉ハム村井商会、同後藤義行、同佐藤勉、同多田五郎、同野本孝行、同ヒカリ食品不動産株式会社、同株式会社パールランドリー、同松本敏雄、同並木隆久、同美濃口喜久雄及び同永江要子に関する部分は平成四年一〇月二日控訴の取下により終了した。
二、控訴人の被控訴人清水英男、同須鎌昭蔵及び同松尾光雄に対する本件控訴を棄却する。
三、当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実
第一、申立
一、控訴人
1. 原判決を取消す。
2. 被控訴人らの請求を棄却する。
3. 訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二、被控訴人ら
主位的には被控訴人清水、同須鎌及び同松尾については控訴却下の申立、その余の被控訴人らについては訴訟終了宣言、予備的には控訴棄却の申立
第二、当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一、原判決二丁裏二行目の「所有する」を「有する株主である」と改め、同三行目の次に行を改め次のとおり加える。
「５ よって、被控訴人らは、控訴人に対し、被控訴人らがそれぞれ原判決別表一記載のとおりの株式数を有する控訴人の株主であることの確認を求める。」
二、同二丁裏九行目の「うち、」の次に「控訴人株式の譲渡については、定款に」を加え、同三丁表七、八行目を次のとおり改める。
「四 抗弁に対する認否・反論
争う。
控訴人は、昭和五九年一二月四日別表二ア及びイ欄記載のとおりの株数に応じた株券を発行した。」
三、被控訴人らの当審における本案前の主張及び控訴人の当審における主張に対する反論
1. 石井八郎が控訴人を代表してなした本件控訴は、被控訴人清水、同須鎌及び同松尾については無効であるから、右三名に対する本件控訴は却下されるべきである。すなわち、控訴人は、資本金一億円のいわゆる小会社であるから、会社と取締役間の訴訟については、株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律（以下「商特法」という。）二四条により会社を代表する者を取締役会ないしは株主総会において定めることを要し、これによって定められた者のみが会社を代表する権限を有するところ、本件は、会社と取締役間の訴訟であり、本件控訴がなされた当時を含め現在も被控訴人清水、同須鎌及び同松尾は控訴人の取締役（被控訴人清水は控訴人の代表取締役でもある。）であるのに、石井を控訴人を代表する者と定める旨の具体的な取締役会ないし株主総会の決議は存しない。したがって、石井が控訴人を代表してなした本件控訴は、被控訴人清水、同須鎌及び同松尾については無効である。
控訴人が主張する平成四年九月一一日の臨時取締役会は適法な招集手続が採られていないから、その決議は不存在ないしは無効である。仮に右取締役会が適法に開催されたとしても、その際には、石井を控訴人を代表する者と定める決議はなされていない。
また、控訴人は、平成六年六月六日開催の取締役会において、石井を控訴人を代表する者と定める旨の決議をなしたと主張し、当審第五回口頭弁論期日において従前の訴訟行為を追認したが、右定めは控訴期間経過後になされたものであるから、その効力はない。
2. 本件控訴取下により、本件訴訟のうち被控訴人清水、同須鎌及び同松尾を除くその余の被控訴人ら（以下「被控訴人清水らを除くその余の被控訴人ら」という。）に関する部分は平成四年一〇月二日終了した。控訴人の主張は次のとおり理由がない。
（一） 商特法二四条は、小会社と取締役との間の訴訟における代表者の選任について規定しているが、取締役会が定めるものが会社を代表することを規定しつつ、株主総会の権限として右取締役会の定めにかかわらず、会社を代表するものを定めることができるとしている。したがって、本件においては、平成四年九月二九日開催された臨時株主総会において、本件訴訟について被控訴人清水を控訴人の代表者と定め、石井八郎のなした本件控訴を取下げる旨の決議がなされ、これに基づき被控訴人清水が控訴人を代表して本件控訴の取下をなしたものであるから、右取下は有効である。なお、仮に、右株主総会の招集や決議に何らかの瑕疵があったとしても、その取消の申立権者は小会社の場合株主か取締役に限られ、且つ、決議取消の訴えを決議の日から三か月以内に提起しなければならないところ、右出訴期間内に訴えが提起されていないから、控訴人が右株主総会の手続に瑕疵があることを主張することはできない。
（二） 本件控訴取下は、訴訟法上適法であり、また、その条項が憲法に違反するものではないから、憲法違反は存在しない。
（三） 本件訴訟は、被控訴人らが、控訴人に対し、各人の株主権の確認を求めるものであって、一七名の株主権の確認訴訟が併合されたものにすぎず、訴訟当事者となっていない他の株主の株主権に既判力が及ばないから、必要的共同訴訟ないしそれに準ずる共同訴訟にあたらない。
また、控訴不可分の効力についても、右のとおり必要的共同訴訟ないしそれに準ずる共同訴訟ということができないから、ある被控訴人につき控訴の取下をし、ある被控訴人につき控訴を維持することも当然可能である。
四、被控訴人らの当審における本案前の主張に対する反論及び控訴人の当審における主張
1. 控訴人は、本件控訴をなすに際し、平成四年九月一一日臨時取締役会を開催して、本件控訴をなすこと及び本件訴訟については商特法二四条にしたがって代表取締役の石井八郎を会社を代表する者と定めることを決議し、これに基づいて同人が控訴人を代表して本件控訴をなしたものであるから、右控訴は適法である。
仮に、右臨時取締役会において、石井八郎を本件訴訟における控訴人を代表する者と定める旨の決議がなされなかったとしても、控訴人は、平成六年六月六日開催の取締役会において、本件訴訟について高等裁判所に控訴し、その控訴人の代表者を石井八郎と定める旨の決議をし、当審の第五回口頭弁論期日において、従前の訴訟行為を全て追認したから、本件控訴は適法となった。
2. 被控訴人清水によってなされた本件控訴取下は、次のような理由から無効である。
（一） 被控訴人清水は、本件控訴の取下をするにつき、商特法二四条に基づき控訴人の取締役会ないし株主総会において、本件訴訟について控訴人を代表する者と選定される必要があったとろ、その選定を受けないで右取下をなしたから、控訴人の取締役である被控訴人清水、同須鎌及び同松尾に関する部分については取下の効力は生じない。
（二） 被控訴人清水は、控訴人の代表取締役であるとともに、本件訴訟の被控訴人でもあるから、控訴人の代表取締役として本件控訴を取下げることは、民法一〇八条に照らして無効である。
（三） 被控訴人清水による本件控訴の取下は、憲法三二条に規定する国民の裁判を受ける権利を侵害するものとして無効である。
（四） 本件控訴の取下には、被控訴人清水に対し、特別の授権を必要とするところ（民事訴訟法八一条二項）、その授権がないから、右取下は無効である。
（五） 控訴の提起には、控訴不可分の効力があり、本件控訴取下につき被控訴人清水に関する部分が無効であれば、他の被控訴人に関する部分も無効である。
また、本件訴訟は、被控訴人らの株主権の存否とその株式数が争点となっており、他の株主の株主権の存否と株式数に直接影響を与えるものであるから、必要的共同訴訟に準じる共同訴訟というべきである。したがって、一部の者に対する控訴の取下はその効力がない。
（六） 被控訴人らの株主権の存否及び株式数は、仮処分事件の和解によって、本案判決確定又は和解その他終局的解決に至るまでの間の仮のものとして認められたものであるから、被控訴人清水に本件訴えを終了させる権限はない。仮に右権限があるとしても、被控訴人清水は、控訴人の代表取締役であることを奇貨として、自己及び自己と同一の利益を有する一団の者のために本件控訴取下の挙にでたものであって、右取下は、控訴人に対する忠実義務に違反し、権利濫用にあたるから無効である。
（七） 本件控訴の取下を臨時株主総会で決議しても、商法は株主総会に控訴の取下の可否について決議する権限を与えていないし、控訴人の定款も同様であるから、その決議は無効であり、これに基づく取下はその効力がない。
平成四年九月二九日開催の臨時株主総会は、被控訴人清水が、同月一日開催された控訴人の臨時取締役会における「臨時株主総会は招集しない。」旨の決議に反して招集した違法な総会であるし、また、右総会において、本件訴訟につき被控訴人清水を控訴人を代表する者と定める旨の決議はなされていない。
第三、証拠<省略>
理由
一、本案前の主張に対する判断
1. 本件控訴が被控訴人清水、同須鎌及び同松尾については無効であるか否かについて検討する。
本件訴訟は、被控訴人らが、控訴人に対し、株主権の確認を求めるものであるところ、平成四年九月八日被控訴人らの勝訴の一審判決がなされたのに対し、代表取締役の石井が控訴人を代表して平成四年九月一八日本件控訴をなしたことは当裁判所に顕著であり、また、証拠（証人濱野、同松本、被控訴人清水）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、資本金一億円の株式会社であるところ、本件控訴がなされた当時を含め現在も、石井は控訴人の代表取締役、被控訴人清水、同須鎌及び同松尾は控訴人の取締役（被控訴人清水は代表取締役でもある。）の地位にあること、控訴人は、右控訴をなすまでに、取締役会ないし株主総会において、本件訴訟について石井を控訴人を代表する者と定めたことはないことが認められる。
この点について、控訴人は、平成四年九月一一日開催された臨時取締役会において、本件訴訟について石井を会社を代表する者と定める旨の決議がなされたと主張するが、その際作成された議事録として提出された臨時取締役会議事録（乙一七）にはその旨の記載がなく、臨時取締役会議事承認事項書（乙一九）も商特法二四条による代表者の選定の有無が問題となった後に作成されたものであって、その記載をそのまま措信できず、他に右臨時取締役会で決議がなされたことを認めるに足る証拠はない。
ところで、昭和四九年の商法改正により同法二七五条ノ四の規定が新設されたが、同条は資本の額が一億円以下の株式会社については、適用が除外（商特法二五条）され、その場合には、商特法二四条により、会社と取締役間の全ての訴訟につき、取締役会ないし株主総会において、会社を代表する者を定める必要があり、代表取締役は当然には会社を代表する権限を有しないと解されるところ、右事実によれば、控訴人は資本金一億円の株式会社であり、被控訴人清水、同須鎌及び同松尾は控訴人の取締役の地位にあるから、本件訴訟のうち同被控訴人らに関する部分については、商特法二四条により控訴人を代表する者に選定された者のみが控訴人を代表して控訴を提起する権限があり、控訴人を代表する者と選定されていない石井による本件控訴のうち被控訴人清水、同須鎌及び同松尾に関する部分は代表権限を有しないものによってなされたものというべきである。
そこで、追認について検討するに、乙二〇号証（取締役会議事録）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、平成六年六月六日取締役会を開催し、本件訴訟については石井を会社を代表する者と定める旨の決議をしたことが認められ、また、控訴人は、その後の当審第五回口頭弁論期日（平成六年九月二九日）において、従前の訴訟行為を全て追認したことは当裁判所に顕著である。
右事実によれば、右訴訟行為の追認により、被控訴人清水、同須鎌及び同松尾に対する一審の訴訟行為も有効となったことはもとより、控訴も控訴提起時に遡って有効となったものというべきである。
なお、この点について、被控訴人清水らは、代表者の選定は控訴期間経過後になされたものであるから、追認はその効力が生じない旨主張するが、右追認をなし得る時期については制限がなく、右控訴が無効として確定的に排斥されるまでの間は、これをなし得るものと解するのが相当であるから、右主張は理由がない。
2. 次に、本件控訴の取下の効力について検討する。
（一） 被控訴人清水、同須鎌及び同松尾について
平成四年一〇月二日控訴人の代表取締役の被控訴人清水が控訴人を代表して本件控訴全部の取下書を当裁判所に提出したことは、当裁判所に顕著である。
被控訴人清水、同須鎌及び同松尾は、平成四年九月二九日開催された臨時株主総会において、本件控訴の取下と本件訴訟について被控訴人清水を控訴人を代表する者と定める旨の決議がなされ、これに基づいて、被控訴人清水が控訴人を代表して本件控訴の取下をなしたから、右取下は適法になされた旨主張しているが、株式会社の株主総会は商法又は定款に定められた事項に限り決議をなすことができるところ（商法二三〇条ノ一〇）、控訴の取下の可否につき株主総会の決議事項とする規定はなく、また、弁論の全趣旨によれば、控訴人の定款にもその旨の規定が存在しないことが認められるから、株主総会において右の点についての決議がなされたとしても、その決議は効力がなく、また、右総会の際作成された議事録として提出された臨時株主総会議事録（甲三三）には本件訴訟について被控訴人清水を控訴人を代表する者と定める決議がなされた旨の記載がなく、他に右選定を認めるに足る証拠はない。
右事実によれば、被控訴人清水は、控訴人の代表取締役ではあるが、株主総会において本件訴訟につき会社を代表するものと定められたとは認められず（自らの訴訟に対する関係では、被選任資格を有しない。）、したがって会社と取締役との間の訴訟については会社を代表して訴訟行為をなす権限を有しないから、控訴人を代表してなした本件控訴の取下のうち取締役である被控訴人清水、同須鎌及び同松尾に関する部分は、その効力を有しないものというべきである。
（二） 被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らについて
本件控訴取下のうち被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らに関する部分は、その効力を有するものと認められる。すなわち、本件控訴の取下がなされた当時、被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らは、いずれも控訴人の取締役たる地位になかったことは、弁論の全趣旨により明らかに認められるところである。したがって、被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らと控訴人との間の訴訟については、代表取締役が控訴人を代表することになるところ、前記のとおり、控訴人の代表取締役は、石井と被控訴人清水の両名であり、また、弁論の全趣旨によれば、共同代表の定めもないことが認められるから、それぞれが代表取締役として、控訴人の営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をなすことができる（商法二六一条三項、七八条）。また、そのうちの一方が会社を代表してなした控訴を、他方が取下げることは差し支えなく、その場合、仮りに忠実義務に違反するような事情があったとしても、そのため右取下が無効となることはないから、その取下は有効である。したがって、被控訴人清水が、代表取締役として会社を代表してなした本件控訴の取下は、被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らに対する関係では有効なものというべきである。
ところで、控訴人は、本件控訴の取下は、民法一〇八条に照らして無効である旨主張するが、被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らについては、同条に該当しないことが明らかであるから、その理由がない。
次に、控訴人は、本件控訴の取下は、憲法三二条の国民の裁判を受ける権利に違反して無効である旨主張するが、その根拠は明らかでないうえ、右取下の効力を認めることが憲法三二条に違反するとは到底考えられないから、その理由がない。
また、控訴人は、被控訴人清水が本件控訴の取下をなすには、民事訴訟法八一条二項により特別の授権を要するところ、その授権がないから、右取下は無効である旨主張するが、前記のとおり、代表取締役は、会社の営業に関する一切の裁判上の行為をなす権限を有し、右権限には、訴えの取下、控訴の取下、和解、請求の放棄、認諾等をなすことも含まれるから、その理由がないことは明らかである。
さらに、控訴人は、控訴の提起には、控訴不可分の効力があり、本件控訴取下のうち被控訴人清水らに関する部分のみが無効で、その余の被控訴人らに関する部分は有効ということはない旨主張するが、後記のとおり本件訴訟は通常共同訴訟であると認めるのが相当であるから、共同訴訟人はそれぞれ独立しており、控訴不可分の原則は適用されず、共同訴訟人の一部に対する控訴の取下は許容されるから、右主張も理由がない。
また、控訴人は、本件訴訟は、被控訴人らの株主権の存否及び株式数が争点となっているものであるところ、右株主権の存否と株式数は他の株主のそれに直接影響を与えるものであるから、必要的共同訴訟に準じる共同訴訟である旨主張するが、そのように解すべき根拠はなく、本件訴訟が通常共同訴訟に属することは明らかであるから、右主張も理由がない。
最後に、控訴人は、被控訴人らの株主権の存否及びその株式数は、仮処分事件の和解による判決確定または和解その他の終局的解決に至るまでの間の仮りのものであるから、被控訴人清水に本件訴訟を終了させる権限はないし、仮に右権限があるとしても、本件控訴取下は権利濫用にあたる旨主張するが、被控訴人清水が仮処分事件における和解によってとはいえ、適法に代表取締役に選任されたことは控訴人も自認するところであり、そうとすれば、同人は代表取締役として、前記のような権限を有するものであり、右のような事情は右権限に加えられた制限とでもいうべきものであるから、義務に違反した控訴取下によって、被控訴人清水の責任が問題となることは別として、右取下の効力には影響はないものというべきである。したがって、右主張は理由がない。
そうとすれば、本件訴訟のうち被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らに関する部分は、平成四年一〇月二日控訴の取下により終了したものというべきである。
二、本案に対する判断
当裁判所も被控訴人清水、同須鎌及び同松尾の本訴請求は理由があるものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決理由説示のうち同被控訴人らに関する部分記載のとおりであるから、これを引用する。
1. 原判決四丁裏八行目の「乙」の次に「一、」を加え、同六丁裏七行目の「請求し」から同九行目までを次のとおり改める。
「請求した。これを受けて、同年一二月一日臨時株主総会が開催されたが、右総会において議長を務めた濱野は、これまで被控訴人ら所有の株式数について問題とすることはなかったのに、突然その所有株式を否定する態度に出た。」
2. 同七丁表三行目の「九」の次に「、一〇の１・２」を加え、同七行目の「なお」から同九行目までを削除し、同八丁裏二行目の「被告」から同五行目までを次のとおり改める。
「その具体的内容は明らかでないうえ、前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、さしたる瑕疵もなく前記株式の譲渡承認手続がなされたものと認められるから、右主張は理由がない。」
三、結論
以上のとおりであるから、被控訴人清水、同須鎌及び同松尾の本訴請求は理由があり、本件訴訟のうち被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らに関する部分は、平成四年一〇月二日控訴の取下により終了したものというべきである。よって、控訴人の被控訴人清水、同須鎌及び同松尾に対する本件控訴は理由がないからこれを棄却し、本件訴訟のうち被控訴人清水らを除くその余の被控訴人らに関する部分が右控訴の取下により終了した旨の裁判をすることとし、当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 時岡泰 裁判官 大谷正治 小野剛）